经济合同

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合同常识

企业合同风险防范技巧

       大家都知道,对任何一个现代企业而言,在参与市场竞争中都会面临各种风险,诸如自然风险和法律风险等,其中自然风险具有不可抗力性,企业面临自然风险的概率较低;法律风险具有可预防、可避免性,但我们企业几乎时刻都在面临法律风险。

    合同是企业经营的直接体现,企业在经营中必然会签署大量的合同,用以规范双方当事人的权利和义务,保障彼此的利益。从最近我们公司的几起法律纠纷来看,无一例外都是由于合同的签订和履行不规范所造成的,可以说,目前,合同风险是是我们公司甚至中国企业最大的法律风险。

    今天我想围绕合同法相关知识的讲解,向大家介绍一下防范企业法律风险的基本方法,使大家了解合同签署、履行和争议处理的基本规则,从而配合我们公司法务部门做好合同管理,最大程度地预防、控制法律风险和避免损失。

       一、合同签订前严格审查签约主体和合同主体

       1、签约主体

       所谓签约主体就是在合同上签字的人。签约主体有两类,一是公司法定代表人,还有一类是公司委托授权的人,这类人可以是公司股东、员工及其他得到公司授权的人。公司法定代表人代表公司签订合同自然没有问题,在签订合同的时候,我们只要确定对方系公司法定代表人即可。对于公司授权的人,是我们审查签约主体的重点。曾经有这样一个案子:甲公司向法院起诉,追要货款。案至法院后,乙公司否认送货单上签名的人是本公司员工或者其有权代公司收货,而甲公司根本无法提供送货单上签名者是乙公司员工的证据,更没有证据证明签名者有权代乙公司签收货物,致使甲公司在诉讼中处于非常不利的局面。因此,对于这类主体,在签约的时候我们应当要求对方出具授权委托书、盖有企业公章的格式合同、业务介绍信等授权资料及本人的身份证。审查签约对方代理人的代表权限时要注意必须收取其《授权委托书》,内容方面审查除要加盖有对方单位的公章外,还必须有授权委托的具体事项、权限范围以及委托代理的时间期限。防止其超越代理权或者代理权已过期,因为这几种情况下签订的合同如未经被代理人追认,则对被代理人不发生效力,由行为人自己承担责任。

在签约主体不被确认的情况下,我们又该如何最大限度地取证维权呢?一般来讲,企业可以采取以下几种措施:

     (1)到社保局调查,乙公司在社保局参保的人员名单中是否有合同上其他文件单据上签名者的名字。但是现在的企业并没有依照法律的规定给每一个员工买社保;

     (2)通过以前保留的交易凭证,比如,以前也有这些人签名的送货单,且对方公司也已经付了款项的证据。但是,有的公司并没有保留这些证据,有的公司凭送货单要钱,钱给了 送货单就给了对方,自己手中并没有送货单的原件,最多只有存根,但是存根是复写的,到了法院一般不被认可。

     (3)诉前当面或者通过电话向签名者录音。但是,由于公司人员流动很快,也存在很大的法律风险。

最后,不得不说签名不规范,也是合同隐藏的一个巨大法律风险。实践中,有的收货人签名不规范,比如没有姓只有名或者干脆只有一个字,诉讼就很麻烦。有的负责人在合同上、对账单上签了名,但签名字体是艺术体,一般人根本认不得,也无法被法院认定。因此,在合同上签字的时候应当要求对方书写规范字,以避免签名不规范带来的法律风险。

        2、合同主体

       所谓合同主体就是合同约定权利和义务的享有者,通俗的来讲也

就是和我们公司交易的企业。在签订合同前,我么不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件来确定对方的信息。有的企业因连续两年不参加年检而已被工商部门吊销营业执照,如果你稍一疏忽,就可能掉进陷阱。了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生,重大合同项目在签订前需要聘请专门人才进行详细的专项调查并制作调查报告。

       审查合同主体我们应当从哪些方面展开呢?

       首先,我们应当审查对方的主体资格是否合法存在。要看其是否持有工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》,并且要注 意是否正常进行年检。通过调查工商档案可了解对方签约时真实有效的企业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留公章、财务专用章等印鉴的样式,通过营业执照还可以了解对方的经济性质,是有限责任公司、股份有限公司、还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子公司中的哪一种,如果对方是企业集团名义和分公司名义则不具有独立法人资格,不能与之签订经济合同。对个人独资、个人合伙企业、个体工商户主要调查其是否经工商部门依法登记并领取《营业执照》以及负责人的具体身份情况,个体工商户还需要调查业主和实际经营人是否一致。有一些采购方 (买方)名称与盖章的公司名称不对的,则应以盖章的公司为交易主体,要注意所盖的是公章、财务章还是业务章或者合同章,这对交易文件的效力都有着实质性的影响。

     其次,调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力及有无涉及诉讼等等。调查企业经营状况是否正常,是否能满足履行合同项目的条件,合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等,避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。

       二、合同签订时严把合同质量关

       合同法的内容纷繁复杂,陷阱很多。我们在这里就把与公司日常经营活动关系最密切的买卖合同的签订、履行过程中的风险防范问题,与大家共同探讨。合同条款的规范主要应注意质量标准条款、交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等。

  1、质量标准条款:根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定提出质量异议的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。超过质量异议期未提出异议即视为质量符合约定,国家规定有质保期的除外。

  2、交付方式条款:如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。

  3、付款条款: 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由,出售货物的合同应避免签订货到付款造成钱货两失的风险。(款到发货)

       4、定金条款:注意定金与订金的区别,定金条款应写明定金字样,而非订金,最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。可见定金具有惩罚性,在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了订金,而订金在法律上被认定为预付款,不具有担保功能。

       5、违约责任条款:《合同法》虽然规定一方违约,另一方可以向其追索违约金和赔偿金,但如果合同中没有明确违约金的数额,法院就会视为双方当时放弃违约金权利,而不予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定,有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定没有任何意义,我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法,这样一来一旦对方违约将直接以些标准追索赔偿,如果不足以弥补我公司损失时再举证实际损失的大小。(合同总价款的20%

   6、争议管辖条款:现在一些案件,经常在诉讼管辖耗费时间和精力,最近我们也遇到了不少这个问题。举个简单的例子:乐清的企业向河北的企业发货,河北的企业拒绝支付货款,如果没有约定乐清的法院管辖,乐清的企业就要到河北企业所在地的法院起诉,极大提高了货款清收的成本。 要尽量约定自己公司所在地法院管辖或者对自己诉讼方便的法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第25条的规定,以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地都可选择约定为管辖地。约定管辖常见的错误有:1、表述不清楚,容易产生岐义,如:如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖2、约定由上述五个地方以外的法院管辖;3、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;我们应当尽可能地约定本地法院为管辖地法院。

       7、签订时的其他注意的事项

     (1)合作方应加盖其单位的公章,合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。

     (2)加盖的公章应清晰可辨。

     (3)合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。

     (4)取得合作方的营业执照复印件。

       三、合同履行中法律风险与防范

  1、应充分注意合同的法定期限和约定的期限

    主要是指企业因超过法律规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期限,超过该期限,行使权也就丧失了。而实际上,所有这些期限的规定,对企业履行合同都是有相当大的影响。因此,企业合同管理部门应定期翻阅和审核合同备案件,一旦发现问题就及时向领导汇报,并采取相应的补救措施。

  比如合同法第54条规定:当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的,有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。54条中又规定:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,则该撤销权消灭。

  比如合同法第158条关于对产品数量和质量检验的规定:当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。

  以上几个方面的撤销权期限,其实都是国家从法律上对受损方的一种法定的救济权的规定。如果合同履行过程中发现问题应及时行使撤销权。

  2、交付时应注意的风险

  如果按照约定由我方送货,必须由合同中注明的经办人签收货物,或者由经对方书面授权的其他人签收。

  接收支票时应注意的事项:对支票进行审查。支票付款的情况下,有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效的,一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容,避免银行退票带来的麻烦和损失:1、收款人名称是否正确;2、书写是否清楚,字迹是否潦草;3、大小写的金额是否一致;4、大写数字是否正确;5、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;6、如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续;7、有无伪造变造的痕迹。

  出具收据和接收收据时的注意事项:经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明以上款项未付。这样做,该张收据就同时具有欠款确认书的作用。

  3、合同变更、转让管理

  合同双方权利义务的变更需要双方协商一致签订补充合同或条款方可有效。特别是货款支付问题上,必须严格按照合同约定向签约对方单位以约定的付款方式付款。如果对方提出变更收款单位,必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件,由双方盖章确认后方可生效。必须杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象的情况。

       4、往来文书、单价要保存原件

       要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录——包括合同、送货单、函件、传真、邮寄凭证等。这些是证明我方履约的重要证据,要注意掌握这些证据的原件,并确保证据材料中买方签章的真实性、合法性。对于送货单等单据,由于一般只是对方员工签名,这存在很大风险,要定期对账并盖章确认,或者要对方法定代表人或者负责人或书面授权代表签字确认。同时也要保留好对账单、付款申请书、欠条、还款计划书等确认对方货款的重要证据。不要在买方付款之前将关键的交易单据原件交给对方,无论是出于交易习惯或其他原因,否则对方一旦赖账,手上将无权利主张之凭证。如果买方要求付款之前事先给定金的,要特别注明给付定金不视为付款。如果是通过转账的方式收款的,最好不要再另行向对方开具收据,否则在诉讼中,可能被认为付款两次,建议在收据中注明是针对哪笔转账开具的。

  合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢,则会对企业索赔造成非常被动的局面,甚至会导致无法进行索赔。 许多合同的内容是企业不愿意公开的,也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管,格外显得重要,建议可由签订了保密协议的人员负责保管。合同原件保管多长时间,我认为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限自合同履行完毕之日起计算。之所以是2年期限,主要是我国的民事纠纷期限也是2年。合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。

  涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意,我们不能擅自直接从邮箱下载删除,应尽量长时间的保存在邮箱服务器中,取证时需要由公证机关下载保存并打印,制作成公证书。

       5、涉及往来传真件必须及时复印加以保存

       实践中,买卖双方往往通过电话、传真、甚至电子邮件达成的协议很多,特别是传真件和电子邮件应用的很多,因为有的传真和电子邮件的内容作为要约或者承诺都是十分明确的,在双方之间起到了合同的作用,省时、便捷确实给交易的双方带来了实惠。但是,只要发生纠纷,这些交易过程就难以再现,事实也就难以认定了。对于传真件一定要得到书面确认(一定要取得对方签章的原件方可 )或者及时到电信部门调取传真机的通话记录(通话记录一般只保存3个月)。

       6、追索货款应注意诉讼时效届满问题

      如果当事人在法定讼时效期间内不主张权益,期间届满之后,当事人行使请求权的,对方以已过诉讼时效抗辩的,法院就不再予以保护。根据我国法律,一般债务的诉讼时效为两年,自约定的还款期届满之日起算。诉讼时效内,公司应及时采取适当的方式主张债权以使自己的诉讼时效中断并重新起算,主张债权的方式具体有委托律师发函追索债务、要求买方向卖方发出债务确认书、双方确认对帐单等。

       法律风险并不可怕,只要我们掌握了其中的基本规则,就能预防、控制风险产生的损失,使法律风险可以被评估、被预防、被控制。我们企业也一定能合理规避合同法律风险,健康、有序、可持续地发展

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点击次数:  更新时间:2016-04-21 10:28:44  【打印此页】  【关闭