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法理探究

“无限防卫权”还是“特殊防卫权”

        刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对该条在称谓上存在的“无限防卫权”与“特殊防卫权”的争议,直接影响到公民防卫权的正确行使。
  现行刑法典第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是我国刑法对正当防卫制度的重大修正。在中国刑法学界,对该款规定的称谓存在较大的争议:有的称为“无过当之防卫”;有的称为“无度的防卫”或“无限度的防卫”;有的称为“无限防卫权”;更多的学者称之为“特殊防卫权”或“特别防卫权”。关于该条称谓的上述分歧可以概括为“特殊防卫权说”和“无限防卫权说”两种主张的对立。 
  笔者认为,“特殊防卫权”的称谓是比较科学的。“无限防卫权”的称谓存在严重的弊端,因为“无限”究竟是指完全无限制,还是仅指无必要限度,容易产生歧义。如果将之理解成完全无限制,则是十分危险的。换言之,使用“无限防卫权”的称谓容易使广大公民发生误解,从而导致防卫权的滥用,这显然有违立法对正当防卫制度作出这一修订的初衷,也不符合刑法条文反映出来的立法原意。 
  并且,“一般”与“特殊”是哲学上相对应的一对范畴,由于刑法典第二十条第一款、第二款规定的是一般防卫权,因而将该条第三款的规定称之为特殊防卫权是妥当的。实际上,除了必要限度条件外,特殊防卫的成立像一般防卫一样,也必须具备共同的对象条件、时间条件、主观条件等,假象防卫、事前防卫、事后防卫、偶然防卫、防卫挑拨等绝对不能成立特殊防卫。无限防卫权说片面地认为刑法典第二十条第三款与一般防卫权的区别只在于是否要求必要限度条件。事实上,除了是否要求必要限度条件外,特殊防卫权还与一般防卫权存在其他重大差别,有着更严格的限定条件: 
  一、只能针对暴力犯罪实施。 
  特殊防卫只能针对暴力犯罪实施,对非暴力犯罪不得进行特殊防卫;而一般防卫的起因条件则要宽泛得多,不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施,而且可以针对非暴力手段的不法侵害行为实施;不仅可以针对实际存在的一切犯罪行为,甚至还可以针对某些比较严重的一般违法行为。根据刑法典第二十条第三款的规定,能够进行的暴力犯罪可以分为以下三大类型: 
  1、行凶。笔者认为,行凶实际上并不是一个准确的刑法术语,既不是一个独立的罪名,也不是一种独立的犯罪行为,将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列加以规定,从逻辑上讲是不合适的。从本义上讲,“行凶”一般是指故意伤害或者故意杀人的行为。而现行刑法典第二十条第三款将“行凶”与“杀人”并列加以规定,表明此处的“行凶”是不包括杀人行为在内的。那么,伤害行为、聚众斗殴等暴力犯罪行为是否包括在“行凶”之内呢?对此,法律没有明确的说明,这就难免造成理解上的歧义。而且,“行凶”完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容,现行刑法对“行凶”的规定有重复规定之嫌,未免多余。笔者建议立法机关在今后修改刑法时,应当取消“行凶”一词的多余规定,除明确列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”四种情形外,其他可以进行特殊防卫权的暴力犯罪,最好也予以明确列举,或者用“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以概括以严密法网。在立法作出修改之前,建议将“行凶”限定为使用凶器的暴力行凶,即使用凶器对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全的行为。 
  2、杀人、抢劫、强奸和绑架。对于这究竟是指四种具体的罪名,还是四种犯罪行为,我国刑法学界存在不同的理解。笔者认为既指罪名也指犯罪行为。具体而言:第一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”当然应当包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名,换言之,“杀人、抢劫、强奸、绑架”包括以这四种具体罪名定罪的存在两种以上犯罪行为的情形,如刑法第二十六条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应当依照第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚。对于这种“准抢劫罪”,显然应当允许进行特殊防卫。第二,“杀人、抢劫、强奸、绑架”也可以是指以这四种行为手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。例如,“绑架”不仅指刑法第二百三十九条规定的绑架罪,还应包括以绑架的手段实施的触犯其他罪名的犯罪,如以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为,虽然应定拐卖妇女、儿童罪,但也属于广义的绑架犯罪,也应允许进行特殊防卫。又如,“抢劫”不仅包括刑法第二百六十三条规定的抢劫罪,还应包括第一百二十七条第二款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。因为对于后罪来说,其侵犯的客体中同样包含了人身权利,使用的手段同样也是暴力的手段,具有抢劫的性质,并且危害远远大于针对普通财物的抢劫罪。现行刑法对抢劫枪支、弹药、爆炸物罪规定了比抢劫罪重得多的法定刑幅度,既然允许对一般的抢劫罪实施特殊防卫,对于社会危害性严重得多的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪也应当允许实施特殊防卫。 
      3、其他暴力犯罪。从现行刑法分则的规定来看,可以暴力手段实施的犯罪的范围是非常宽泛的,具体有两种:一种是以明示的方式将暴力手段规定为构成要件的犯罪,如刑法第一百二十三条规定的暴力危及飞行安全罪等;另一种是以隐含的形式规定的以暴力手段作为构成要件的犯罪,如刑法第二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪等。 
  二、暴力犯罪必须达到足以严重危及人身安全的程度。 
  1、暴力犯罪必须危及人身安全。特殊防卫权所保护的权益具有特殊性,只能针对危及人身安全的犯罪行为实施,即特殊防卫所保护的合法权益只能是人身权利,对其他权益受到的不法侵害不能进行特殊防卫;而一般防卫则可以是为了保护国家利益、公共利益或者人身、财产或其他各种权益,所保护的权益要宽泛得多。从现行刑法的规定来看,“危及人身安全”的暴力犯罪,主要是指侵犯人的生命权、健康权、自由权、性权利等权利的犯罪。 
  2、暴力犯罪对人身安全的威胁必须达到严重的程度。这是刑法对特殊防卫权所针对的暴力犯罪的范围在量上的限定。因而,如果暴力犯罪虽然危及人身安全,但侵害行为的强度较轻的,不能实施特殊防卫,而只能进行一般防卫。尽管暴力犯罪的范围在现行刑法分则中的范围十分宽泛,但并非所有的暴力犯罪都是特殊防卫权的适用对象,因为暴力犯罪还要受到犯罪程度的限制。对于暴力犯罪的程度,笔者认为可以从以下几个方面予以确定:首先,从具体罪名上确定暴力犯罪的程度。对这类犯罪,应当允许进行特殊防卫,例如刑法第一百二十一条规定的劫持航空器罪等。其次,根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪,其暴力的程度可能相差非常悬殊。轻的只可能致人轻微伤或者轻伤,重的则可能致人重伤或者死亡。对这类犯罪,则应当根据在具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是否达到严重危及人身安全的威胁程度。对于暴力强度足以致人重伤、死亡的,则应当认为属于严重的暴力犯罪,可以实行特殊防卫。最后,从法定刑幅度上来确定。在现行刑法分则中,虽然有些犯罪是以暴力手段实施的,但是这些暴力犯罪都属于较轻的暴力犯罪,在任何时候都不能对其行使特殊防卫权。这些犯罪的暴力程度较轻,可以从它们的法定刑幅度上看出,通常法定刑在三年有期徒刑以下,例如侮辱罪等。对这类犯罪,绝对不允许实行特殊防卫行为。 
       来源:正义网 | 作者:赵秉志(作者系中国人民大学刑事法律科学研究中心主任,中国法学会刑法学研究会会长)


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点击次数:  更新时间:2019-10-09 07:59:04  【打印此页】  【关闭