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刑事案例

法院对想象竞合罪的不当指控应予变更

     裁判要点

     1、被告人所实施的犯罪行为构成生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪的想象竞合犯时,应择一重罪处罚;

     2、想象竞合犯择一重罪处罚时,必须要考虑被告人行为所分别对应竞合罪名的刑罚幅度,再分别比较竞合罪名在被告人对应刑罚幅度中的轻重,选择法定刑相应的较重的罪名进行处罚;

     3、一审公诉案件中,法院审理罪名与指控罪名不一致且需变更时,应经过合理的程序规制,以防法院沦为“第二公诉机关”。

    案件索引

    永州市零陵区人民检察院指控指控第一被告人聂某犯非法经营罪、第二被告人徐某犯销售伪劣产品罪,法院经审理查明的事实如下:被告人徐某与被告人聂某通过微信交流群相识并互加好友,被告人徐某不定时在朋友圈发布出售明显低于市场正常售价的低价卷烟信息。2016年6月份至2016年10月份,聂某多次通过微信与徐某联系并购进低价卷烟,聂某在与徐某商量好低价卷烟的进货数量及价格后,通过微信及支付宝向徐某支付货款,徐某遂向其上线联系交货情况,并交由其上线直接向聂某快递发货。被告人聂某共向被告人徐某购入低价香烟492条,其中黄色芙蓉王(硬)香烟489条,中华(硬)香烟3条,购入的货值达55,265元,聂某将上述卷烟对外批发或零售,共获利约8,000余元。涉案的黄色芙蓉王(硬)香烟,徐某一般以90-100元/条的价格从上线处购入,并以110元/条的价格向聂某进行售卖;涉案中华(硬)香烟,徐某一般以130-140元/条的价格从上线处购入,并以150元/条的价格向聂某进行售卖,徐某通过向聂某销售烟卷共获利约7,500余元。

    另查明:2016年10月25日,聂某以16,500元的价格向徐某购买了156条烟卷,2016年10月25日,被告人聂某在其楼下收取韵达快递员送达其在网上购买的假冒香烟时被民警抓获,公安机关随即对聂某购入的156条烟卷及家中的剩余烟卷共计171条黄色芙蓉王(硬)香烟进行了扣押;2016年11月15日,被告人徐某在义兴市下五屯镇鸡场路的皮鞋店内被民警抓获。涉案的171条黄色芙蓉王(硬)香烟经卷烟鉴别检验,均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人徐某在本案审理过程中退缴违法所得7,500元。

    裁判结果

    湖南省永州市零陵区人民法院于2017年5月9日作出(2016)湘1102刑初124号判决:

    一、被告人徐某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年又六个月,缓刑二年,并处罚金人民币22,500元,追缴违法所得人民币7,500元;二、被告人聂某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币24,000元,追缴违法所得人民币8,000元;三、公安机关扣押的171条黄色芙蓉王(硬)假烟,由公安机关在本案判决生效后依法销毁。

    案例评析

    一、下线刑期重于上线的指控悖论

    本案中,徐某系向聂某出售假烟的上线,出售货值达55,265元,公诉机关虽然以出售货值来确定二被告人入罪标准,但却指控聂某犯非法经营罪,并将其列为第一被告人,指控徐某犯生产、销售伪劣产品罪,并将其列为第二被告人。如以销售伪劣产品罪对徐某追究刑事责任,根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;而聂某作为对外散售的下线,如以非法经营罪对其追究刑事责任,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,个人非法经营数额在五万元以上的,属情节严重,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据前述对比可知,本案出现了下线聂某所对应的法定刑远高于上线徐某的指控悖论,这既无法体现刑罚之目的,又明显有违常理。 

    二、想象竞合犯罪的规范化处理

    本案中,下线聂某购入假烟货值达55,265元,违法获利约8,000余元,在生产、销售伪劣产品罪中,“销售金额”五万元以上即入罪,销售金额系指出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入,故聂某的违法获利约8,000余元行为不构成销售伪劣产品罪,但在非法经营罪中,“非法经营数额”五万元以上即入罪,由于非法经营行为涵盖了买入和卖出两部分,被告人聂某在未取得烟草专卖资格的情况下,购入假烟的货值为55,265元,获利约8,000余元,其行为构成非法经营罪,对公诉机关对被告人聂某的指控成立。 

    然而,公诉机关对徐某的的指控出现刑罚悖论的原因在于,其未合理处理想象竞合犯的适用。根据《最高人民法院 最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定:“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人徐某对外销售假烟55,265元并获利7,500元,不论是销售伪劣产品的“销售金额”或者是“非法经营数额”均超过5万元,均达到了销售伪劣产品罪和非法经营罪的入罪标准,其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪的想象竞合。根据相关司法解释及想象竞合犯的相关规定,徐某的犯罪行为在销售伪劣产品罪中对应的最高法定刑为二年以下有期徒刑,在非法经营罪中对应的最高法定刑为五年以下有期徒刑,故应对徐某以非法经营罪定罪处罚。

    三、法院变更指控罪名的合理程序

    在第一审公诉案件中,对于公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分,但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条(二)项之规定,人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。但为避免沦为“第二公诉机关”,法院在变更应进行合理的程序规制:一是应充分重视庭前会议的作用,在庭前会议中与公诉机关合理交流意见,做出由公诉机关变更罪名的建议;二是要充分保护被告人的辩护权利,在向被告人送达起诉书副本及权利义务告知书等材料时,应书面明确告知被告人就可能涉嫌犯非法经营罪、销售伪劣产品罪进行辩护准备;三是坚持“以审判为中心”的原则,在尽到法院对公诉机关的提醒与对被告人辩护告知义务之后,对庭审指控罪名与法院认定罪名不一致的情况,应直接按照审理认定的罪名作出有罪判决。

    来源:永州法院网  作者:何小春 李茜  

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点击次数:  更新时间:2017-10-10 07:52:45  【打印此页】  【关闭