联系方式

周鹏飞  律师

电    话:18857788008

Q        Q: 653308433

执业证号:13303201410149773
执业机构:浙江驰明律师事务所
地址:乐清市柳市法庭东首1幢201室 

当前位置: 网站首页 > 法制新闻
法制新闻

应把公司章程防御性条款纳入法治轨道

        近年来我国于全面深化资本市场改革的方向上做出了一系列举措,2019年初至今出台一系列有关科创板注册监管制度。其中意在防止敌意收购的双重股权架构首次被监管层面允许,这也是我国于上市公司控制权相关制度安排的最新进展。在控制权争夺战落下帷幕时,引发了众多上市公司针对敌意收购设立了预防性机制,其中以公司章程防御性条款最具代表性,据不完全统计,采用此类条款的上市公司已有上百家。
  一方面我国正处于激烈变革的时代,经济的全球化要求我们融入国际市场、进行产业结构转型。另一方面大规模外资引入也会对我国的上市公司控制权市场带来影响,并进而影响到我国企业的培育和成长。不仅如此,目前国家持续推进的经济上的稳增长和去杠杆、化解金融风险的政策都要求我们国家在以公司法证券法为基础的市场经济规则内提供健康良好的制度保障。在这样的背景下我国收购防御的相关立法选择应当立足于满足社会经济发展的需求,建立一个既能达到以市场交易促进公司治理水平的要求,又能保障企业将主要力量投入到产业转型、科技研发等长收益周期的资本投入当中去的竞争充分、制度健全的公司控制权市场。同时又要在扩大开放引进外资的同时保护我国的优秀企业不被外来金融资本所掠夺、完整的产业结构不被投机资本所破坏。
  在把公司章程防御性条款纳入法治化轨道的过程中,应当遵循公司法的基本精神与市场经济的基本规律。从原则上来讲,第一,应优先考虑尊重公司的自治,公司章程作为一种特殊的合同,是股东对公司未来行为和事项的承诺及规范,是在多方利益的制衡中所能达到的个人目的最大化的产物。在当事人自愿订立的前提下,公司章程中所确立的权利义务和行为规则应当得到尊重。在我国公司法的历次修改中,从引入公司章程“另有规定”的规范到取消最低注册资本的要求,事实上表达了自然理性的诉求,是自治型公司法改革方向的体现,更是公司章程自治理念的重塑。第二,应当考虑股东权的实质平等。基本要求是实现从同股同权原则向股东平等原则的转化。即因不合规收购行为给防御方造成了不合理的劣势情形,并会损害中小股东基于信息获取的及时准确而采取相应投资选择的可能性,不能当然地认为收购方所取得的股权与公司原有的股东享有同等的权利,应允许公司通过章程安排对股东进行异质化设计,对股东权利进行多元化配置,以实现股东实质平等无疑应成为现代公司制度改革的主要发展方向。第三,应当考虑有利于实现公司利益的最大化。当股东利益出现冲突或不一致时,公司利益以股东的整体利益为基点。所谓股东的整体利益,实质上是指董事会在股东利益无法协调时,以公司的最大利益为导向,以部分股东的利益牺牲为代价所做出的决策。就我国的情况来看,维护企业持久稳定的经营仍是反收购制度设计的基本目标,因此,公司在尊重股权平等的前提下采取必要的防范控制权旁落的措施及培育长期投资者仍具有一定的合理性。第四,应考虑将防御强度维持在合理水平。对于防御性条款的设计,应当以公司可能面临的现实威胁为基准,制定合适的反收购内容。如果防御性条款的防御限度超过现实威胁的限度,则可能导致大股东和管理层通过不当条款压制市场经济活力,也可能使防御性条款变成管理层滥用职权以维护自身地位的手段。
  所以,在关于防御性条款的立法中,其基本的立法态度应是有条件的允许公司通过以公司章程防御性条款的形式对可能存在的敌意收购进行事前防御,并具体针对不同的防御条款内容对其自治边界做出必要限定,同时严格信息披露和章程的订立与修改程序。对信息披露和章程修改程序的严格要求主要是为了满足市场有序运行的需要,保证市场投资主体对其投资价值的合理判断和科学预期,并确保异议中小股东的权益不会因防御性条款的设置而受到不必要的损害。在具体做法上,首先,要确保公司章程防御性条款的订立过程具有合法性,确定合理的股东大会决议表决比例,并对在IPO后以修改章程的形式加入防御性条款的情形做出更加严格的表决权比例要求。其次,对于异议股东应当给予适当补偿,具体补偿条件可参考现行法律中对于公司分立合并中异议股东的相关规定,2018年10月26日,全国人大常委会作出了关于修改公司法的决定,在原有的基础上增加了允许公司进行股份回购的情形,从而为以修改方式加入防御性条款的上市公司妥善处理异议股东的权利救济提供了新的途径。同时应当明确规定董事会在制定防御性条款中所应负担的充分说明义务。严格董事、监事等公司高管的忠实勤勉义务,防止利益输送情况的发生。另外应规定防御程度应当具有适当性,避免出现有可能导致公司彻底丧失被收购可能性或使收购成本过高的所谓过度防御条款。最后,因防御性条款的多样性与复杂性,应在以最大限度地维护现行《公司法》体系和结构为前提,针对不同的防御条款类型应根据不同的要求分别进行立法回应。
  然而公司合约安排的多样性使得没有任何一种模式足以实现所有公司价值最大化的目标,因此要求我们不仅要从立法上对防御性条款进行明确规制,而且还需依靠司法裁判于个案中对控制权溢价所产生的利益进行合理分配。并通过立法、司法、行政监管的协同配合,共同构建出一套既适合我国市场经济发展需要,又能满足各方利益需求的较为完整的公司收购与反收购制度体系,以保障公司收购与反收购行为在满足社会效益与个体效益衡平需要的前提下合法、公平、有序地进行。

       源:法制日报 | 作者:张右蒙


分享到:
点击次数:  更新时间:2019-07-16 08:15:09  【打印此页】  【关闭