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对控制合法公司实施的金融犯罪应进行实质判断依法惩治

2022-08-23 法学园地

“明天系”金融犯罪案因牵涉金融机构多、涉案资金量大、追诉时间长等多种因素而广受社会关注。梳理其中的法律争议问题,主要有三个:第一,被告单位明天控股有限公司(以下简称明天控股)及被告人肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪?第二,明天控股及肖建华控制金融和保险机构违规运用财产和资金,以背信运用受托财产罪、违法运用资金罪两罪并罚,是否合法有据?第三,一审法院对明天控股和肖建华所涉犯罪的量刑,是否罚当其罪?

  下面,结合本案案情及刑法规定,就上述几个问题谈谈个人看法。

  一、明天控股及肖建华的行为是否构成非法吸收公众存款罪?

  现代经济活动中,向社会公众招揽存款是一项重要的金融活动。国家为了维护金融管理秩序和国家金融安全稳定,对从事金融活动设置了严格的准入门槛和许可制度。我国刑法设置了非法吸收公众存款罪,旨在重点打击未经国家批准,违反金融监管法律规定,公开面向不特定社会公众吸收存款的违法犯罪活动。与常见的行为人设立空壳公司或非法融资平台,进而向社会公众融资不同,本案中,明天控股、肖建华规避国家对金融机构持股比例的要求,采用多家公司分散持股、隐形控股的方式控制新时代信托、天安财险、天安金交中心等有金融牌照的合法金融机构,利用金融机构吸收资金。对于假借合法外壳的金融活动,司法实践中尤其应当注意进行“穿透性”审查,透过现象看本质,从实质上判断是否具备非法性。本案认定明天控股、肖建华的行为构成非法吸收公众存款罪是有充分理由的。

  第一,金融机构不具有独立意志,而是沦为明天控股的犯罪工具。明天控股通过设立多家载体公司,隐瞒股权实控关系,绝对控股新时代信托等金融机构,进而派驻高管及关键岗位工作人员,下达集资任务指令,从虚假融资项目的设立,到公开向社会融资,到资金统一划拨使用,整个过程全由明天控股加以控制,上述机构实际沦为明天控股的犯罪工具,丧失了应有的单位意志,体现的完全是明天控股的犯罪意志。

  第二,融资利益归属于明天控股,而非金融机构。正常金融活动中,金融机构应当本着审慎态度使用客户资金,达到资金保值、增值的目的。本案中,明天控股通过直接或间接划转方式,将非法募集的社会公众资金转移至其实际控制的载体公司账户,由明天控股统一支配使用,主要用于增资入股金融机构、收购上市公司股权及投资等,故主要利益归属不属于金融机构,真正的融资主体是明天控股。而客户资金一旦脱离金融监管,由其他企业进行支配、使用,无疑会严重危及资金安全,与正常金融活动的理念背道而驰。

  第三,明天控股及肖建华操控金融机构违反金融监管的法律法规,具有非法性。明天控股在自身不具有吸收公众资金资质的情况下,指令天安财险超出规定的发售比例和规模销售保险产品,指令新时代信托利用无实际经营的载体公司发行信托计划,指令天安金交中心为其控制的载体公司发行理财产品,向社会公众募集资金,承诺保本付息,均系以合法形式掩盖非法吸收公众存款的实质,上述行为违反了1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关金融监管规定,具有非法性。

  二、关于背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法律适用问题

  背信运用受托财产罪、违法运用资金罪是2006年刑法修正案(六)增设的罪名,两个罪名规定在同一个法律条文之中,其客观行为表现都是违法违规运用金融机构的资金,但不可否认它们是两个不同的独立罪名,两者在犯罪主体、行为特征、侵害对象方面均存在区别,依法应分别评价认定。

  背信运用受托财产罪中,明天控股及肖建华通过控制包商银行,指令包商银行违背客户约定或受托义务,将存款和理财资金等转移占用,其犯罪对象是银行客户资金和受托财产,侵害了客户的资金安全。违法运用资金罪中,明天控股及肖建华通过控制华夏人寿等保险公司,违反保险法律法规,突破保险资金运用形式,将保险资金转移占用,其犯罪对象是保险资金,侵害了保险资金安全。因此,明天控股及肖建华操控不同金融机构实施多个行为,依据刑法规定,分别符合背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的构成要件,应当数罪并罚。

  三、对明天控股及肖建华的量刑是否罚当其罪?

  从近年来全国法院审理金融犯罪案件的情况看,不少金融犯罪案件的处刑都在有期徒刑十年以上,很多案件的犯罪金额远远小于本案,本案对肖建华数罪并罚决定予以较大幅度的从宽处罚,能否做到罚当其罪?影响量刑的因素有哪些?

明天控股及肖建华三项金融罪名涉案金额高达数千亿元,其犯罪行为对金融管理秩序、国家金融安全以及国家公职人员的职务廉洁性危害巨大。案发后,明天控股及肖建华通过变卖公司资产、境外资金回流归还了部分违法所得,连同从控制的其他金融机构拆借、腾挪的资金,兑付了投资人的到期本息。同时,明天控股及肖建华还有自首、立功、认罪认罚等多项从轻、减轻处罚情节,都是法院在量刑时所要重视、考虑的因素。此外,还有一个因素,本案所涉的背信运用受托财产罪、违法运用资金罪均是刑法修正案增设的罪名,司法实践中实际运用较少,很多人的认识也不足,现阶段在这两个罪名的适用上,一般应以对被告单位、被告人的行为进行刑事上的否定性评价为主,以引导人们对此种行为犯罪性的关注和防范,但在量刑上可以适当放宽打击尺度。总体来看,法院的量刑综合考虑了从严处罚和从轻处罚的量刑情节,体现了宽严相济刑事政策,最终量刑是适当的。

来源:人民法院报  上海交通大学凯原法学院 张绍谦

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