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“帮信罪”中主观明知的实践推定

2023-02-06 辩护实务

“断卡”行动开展以来,实践中突出的法律适用问题争议不断,特别是帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)的主观明知认定方面更是如此。如实践中行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,但行为人并未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为,能否据此直接将上述行为认定为2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条第一款(二)项中规定的“支付结算”行为,便存在较大的争议。

一种观点认为,行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的,不足以认定为帮信罪,仍需要行为人实施代为转账或者实施配合他人转账等行为,且情节严重的,才能认定为帮信罪。另一种观点认为,行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的,其单纯出租、出售信用卡的行为不属于《解释》规定的“支付结算”行为,所以即便根据《解释》第十二条第二款的规定,实施该条第一款规定的七项行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到第一款第(二)项“支付结算金额二十万元以上”五倍以上的,也不能认定为帮信罪。

笔者认为,上述两种观点均不够全面。首先,出租、出售信用卡行为与“支付结算”行为之间并不存在必然的关联性。

2019年《解释》第十二条第一款明确了帮信罪“情节严重”的标准有七项,即分别“为三个以上对象提供帮助”“支付结算金额二十万元以上”“以投放广告等方式提供资金五万元以上”“违法所得一万元以上”“二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的”“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”及“其他情节严重的情形”。实践中,较为常见的是以“支付结算金额二十万元以上”和“违法所得一万元以上”等认定为帮信罪的“情节严重”。也即“支付结算金额二十万元以上”只是认定帮信罪“情节严重”的标准之一。

202010月“断卡”行动开展以来,为了严厉打击相关违法犯罪行为,司法实践中结合《解释》第十二条第二款,即“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。在此种情形下,便是将其纳入《解释》第十二条第(七)项“其他情节严重的情形”,进而认定行为人构成帮信罪的情节严重。换句话说,当行为人出租、出售信用卡行为,倘若其卡内资金流水达到《解释》第十二条第一款第(二)项中“支付结算金额二十万元以上”五倍以上,则可以据此认定为具有“其他情节严重”的情形,其只是“借用”“支付结算金额二十万元以上”表述中的“金额二十万元”而已,与是否构成“支付结算”并无必然的关联性。

其次,帮信罪主观明知中一种情形的实践推定。实践中,围绕帮信罪主观明知认定的争议较为激烈,主要在于“明知”作为主观构成要件中的要素会随着行为人的供述而极其不稳定,理论和实践中也基本上是通过行为人的客观行为方式予以把握。如司法实践中,对具有“跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖两卡的”“出租、出售两卡因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结,又帮助解冻,或者注销旧卡、办理新卡后继续出租、出售的”等特征及表现的,便可判断构成“明知”。即实践中对于“明知”的认定,注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果等。

但是,在“断卡”行动所涉纷繁复杂的案件事实中,司法实践中完全可能存在据以证明行为人的主观明知无法查明,仅有出租、出售信用卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观情形。此时若无法证明行为人主观上的明知,那就只能在客观要件中继续“加码”,即若在此基础上后续存在“行为人实施代为转账、套现、取现等行为,或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的”,便可以据此推定其具有主观上的明知,进而可将其被查明用于接收电信网络诈骗的资金认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”,并以帮信罪论处。

反过来说,倘若行为人主观明知无法查明,仅有出租、出售信用卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观要件,而亦无后续“实施代为转账、套现、取现等行为,或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为”,其出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗的资金便不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”,即便数额满足二十万元也不能据此认定为帮信罪。但也只是不能用“支付结算”这一标准认定而已。

需要注意的是,上述讨论的前提是行为人的主观明知无法查明,若有证据能够证明行为人主观上具备帮信罪的明知,则当行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,即便未实施其他行为,但达到情节严重标准的,当然可以帮信罪论处。

来源:中国法院网 (作者单位:上海市浦东新区人民法院;上海市徐汇区人民法院)

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