未按约定公证但已实际履行的可否视为变更？

    【案例】
　　甲和乙签订了一份房屋租赁合同，双方特别约定：合同自双方当事人签字盖章、公证后生效。合同签订后，在未办理公证的情况下，甲向乙交付了房屋，乙也支付了租金。后双方发生矛盾，甲主张：因未按照约定进行公证，合同无效。乙主张：双方已实际履行合同，应视为有效。
　　【分歧】
　　本案中，甲乙明确约定合同签字盖章、公证后生效，未经公证，但双方已实际履行，该合同是否生效？存在以下两种不同意见：
　　第一种意见认为，该合同未生效，因为甲与乙的房屋租赁合同中约定了生效条件，即双方当事人签字盖章、公证后生效，而合同至今未办理公证，所以合同只是成立而未生效。
　　第二种意见认为，该合同已经生效，虽然双方在合同中约定了经公证后生效，但双方却又在合同没有进行公证的情况下开始履行，故该履行行为应视为对合同中“公证后生效”这一条款的变更。
　 【管析】
　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：
　　首先，双方签订的房屋租赁合同为附生效条件的合同，根据《合同法》规定，合同生效与履行可以附条件，在条件成就时合同生效或者开始履行。尽管如此，在所附条件成就时，如果合同当事人一方已经开始履行，而对方不表示反对的，则意味着所附条件已经作废；如果双方已经开始实际履行，彼此均不提反对意见（或抗辩），并履行本方义务的，同样应当认定合同实际履行已否定双方所附条件。
　　其次，根据《合同法》第36条和37条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。立法者之所以这么规定，既是为了保护、鼓励交易，又体现了私法自治的精神。本案中，甲已经将房屋交付乙使用，乙也支付了相应的租金，该履行合同的行为表明双方已就合同生效条件进行了变更，故房屋租赁合同已发生法律效力。
　　综上，笔者同意第二种观点。

       来源：抚州法院网  作者：宜黄县人民法院 张星