一般保证的保证人是否享有先诉抗辩权？

【案情】
　　徐某因资金周转向杨某借款5万元，朱某为该笔资金提供担保。朱某在徐某写给杨某的借据上写明“若徐某不能还款，愿代为履行”，并署下自己的名字。后徐某欠了好多外债无力还款，杨某遂直接起诉朱某要求履行保证责任直接代为还款。朱某辩称，应先起诉借款人徐某，在徐某不能偿还的情况下才能要求自己承担保证责任。
　　【分歧】
　　第一种观点认为，杨某应先起诉徐某，在徐某不能清偿债务时才能起诉朱某。
　　第二种观点认为，杨某可以列徐某和朱某为共同被告，请求朱某负连带责任。
　　【评析】
　　笔者同意第一种观点，理由如下：
　　本案需要解决的是作为保证人的朱某是否享有先诉抗辩权的问题。我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证人承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确约定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任保证承担保证责任。从本案来看，保证人朱某在借据上写明，“若徐某不能还款，愿代为履行。”“不能还款”的含义是什么呢？
　　笔者认为，“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款。在什么情况下才可能出现不能还款的情况呢？只能是在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行，在执行了债务人的财产仍不能清偿债务时，才能称为“不能履行”。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。由此可见，保证人声称“若徐某不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的意思。所谓明确，就是说从中可见保证人保留了先诉抗辩权，而不是说保证人与债权人就保证方式或是否保留先诉抗辩权问题约定不明。
　　既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么主债权人请求保证人朱某代为履行时，朱某可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。

来源:抚州法院网   作者：金溪县人民法院 胡荣辉