法定代表人越权担保可否构成表见代理？

【案情】

赖某将2000万借给官某做生意，A房地产开发有限公司(以下简称A公司)法定代表人未经股东会（股东大会）或董事会决议，而擅自以公司名义盖章表示同意为该笔借款做担保，A公司法定代表人的行为是否构成表见代理？

【分歧】

对于A公司法定表人的行为，有以下两种意见：

第一种意见认为，A公司法定表人的行为构成表见代理。理由是法定代表人签订合同行为代表公司，法律后果归公司，因此公司担保也如此。虽然A公司法定代表人未经股东会（股东大会）或董事会决议，擅自以公司名义对外担保，该公司担保的效力有效，构成表见代理。

第二种意见认为，A公司法定表人的行为不构成表见代理。理由是公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力，故不构成表见代理。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，虽然《民法典》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。但是该条与《公司法》第十六条并不矛盾，因为《民法典》第六十一条不适用于法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。违反《公司法》第十六条，应当引入《合同法》第五十条关于表见代理的规定，并类推适用《合同法》第四十八条无权代理规则来判断。

第二，公司越权担保适用表见代理的前提是尽到了形式审查义务，也就是说公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。如本案中的赖某应当知道公司法定代表人或其他人员在实施越权担保行为的判断，以此认定相对人主观上是否构成善意，并最终认定能否通过适用表见代理制度和表见代表制度来保障相对人的合法权益。审查义务只限定在形式上，赖某应审查A公司对其担保行为是否经过股东大会或者董事会决议，但是并不要求其对公司内部决议签章真实性、决议本身真实性等实质内容的审查。只要赖某能够举证证明其已经进行了形式审查，有理由相信行为人有代表权或代理权的，此时A公司法定代表人才构成表见代理，而A公司应承担相应的担保责任。

综上所述，赖某未尽到形式上的审查义务，A公司法定代表人的行为不构成表见代理。

作者：广昌县人民法院 赖洋