已过法定退休年龄能否构成劳动关系？

【案情】

张某于1956年10月5日出生。2013年8月开始，张某到甲香料厂工作，负责烧锅炉。2018年9月16日，张某在烧锅炉时不慎被烧伤。张某因赔偿问题和甲香料厂未能达成一致协议，遂向劳动仲裁委员会申请确认与甲香料厂之间成立劳动关系。劳动仲裁委员会以张某超过法定退休年龄为由，不予受理。张某不服，提起诉讼。审理中查明，张某在达到法定退休年龄后，未能享受养老保险待遇，也无退休金。

【分歧】

张某和甲香料厂之间是否构成劳动关系

第一种观点认为，张某和甲香料厂之间构成劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”从这条规定可以反推出，如果劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金，其以用人单位之间就构成劳动关系，否则最高人民法院的司法解释直接规定“用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，”按劳务关系处理即可。

第二种观点认为，张某和甲香料厂之间不构成劳动关系。

【分歧】

笔者同意上述第二种观点，理由如下：

在司法实践中，对于已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，一直都存在较大争议，各地做法也不一致。如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条第一款规定，“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”而《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第一条第二款规定“已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。”之所以存在上述争议，是因为对现行法律、行政法规及司法解释等理解存在一定的差异。

《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”。可见，《劳动合同法实施条例》第二十一条这一规定，是依据《劳动合同法》第四十四条第六项规定的授权。《劳动合同法实施条例》系国务院制定的行政法规，应当作为法院对此问题裁判的法律依据。

对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定进行反推并不合理。该解释只是明确规范已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间按劳务关系处理，这并不意味着未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间就按劳动关系处理。该解释对未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员未予规范，是因为未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员情况非常复杂，也涉及与社会保险行政管理部门的衔接，对此类人员与用人单位之间的关系如果笼统的规定为劳务关系或劳动关系均有不合理之处，故该解释当时未予规范。

此外，在实践中，将已达到法定退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间以劳动关系来处理也存在一定的问题。按照劳动关系处理，用人单位需为劳动者缴纳社会保险，而社会保险管理部门并不会接受此类人员入保。即使社会保险管理部门同意这部分人员入保，就养老保险而言，这些人最后享受养老保险待遇的时间会远短于一般的人员。就工伤而言，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，可以依据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》进行工伤认定，而以此进行工伤认定，比不以存在劳动关系为前提。

综上，无论从现行法律规定看，还是从现实情况看，张某和甲香料厂之间认定劳务关系更为适宜。

来源：抚州法院网  者：金溪县人民法院 余道治