末位淘汰制可否作为单方解除劳动合同的条件

鹏鹏是甲汽车销售公司的销售人员，从2012年9月开始就在该公司工作。2015年4月开始，甲汽车销售公司为了提高公司的销售业绩，提高员工的竞争意识和工作积极性，决定采用末位淘汰制的方式激励员工并制定了《员工绩效管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》规定，销售部员工每季度，即每三个月会有一次绩效考核，绩效考核等级分为A、B、C、D四个等级，四个等级对应相应的业绩，依次递减，D等级的比例为10%，如果连续两个季度的绩效考核等级都为D，那么，就判定该员工不能胜任工作，公司将会解除与该员工的劳动合同。鹏鹏由于连续在两个季度的绩效考核中等级都是D，2015年10月，甲汽车销售公司就以鹏鹏不能胜任工作为由，单方解除了与鹏鹏的劳动合同，并且没有支付任何经济补偿金。之后，鹏鹏对公司的决定表示不服，要求公司支付相应的经济补偿金遭到拒绝。遂，鹏鹏向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司支付其赔偿金33600元。劳动争议仲裁委员会经过调查审理，最终作出裁决：甲汽车销售公司违法解除劳动合同，应支付鹏鹏双倍的经济补偿金33600元。

末位淘汰制可否作为单方解除劳动合同的条件？末位淘汰制作为用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。《劳动合同法》第39条第40条和《劳动合同法实施条例》第19条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。实践中，劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发生争议的情形主要有两种：①劳动者严重违反用人单位的规章制度；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。下面对这两种情形逐一分析。

1.劳动者考核等次居于末位，是否构成严重违反用人单位的规章制度？严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，却基于故意或重大过失的心态，实施了严重违反规章制度的行为。考核居于末位是一种客观状态，不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分，从客观上讲，任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此，劳动者考核中居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。

2.劳动者考核等次居于末位，是否属于劳动者不能胜任工作？劳动者考核居于末位等次可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。因为末位等次总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位等次。考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作；以同一标准在相同行业考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位，即“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。即使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作，用人单位也不能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位等次就以其不能胜任工作为由而解除合同。

从上述分析中，我们可以知道，就算鹏鹏连续两个季度的业绩考核都为D，也并不能证明其不能胜任工作。即使如果经过多次考核并且同行业对比，都证明鹏鹏不能胜任工作，公司也应该对鹏鹏先进行培训或调整工作岗位，如果在培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，公司可以提前三十日以书面形式通知鹏鹏或者额外支付鹏鹏一个月工资后解除劳动合同。因此，本案例中甲汽车销售公司的做法是错误的，是违法解除劳动合同的行为，故应支付赔偿金。