房屋承建人雇工受伤，房主应否担责？

【案情】

2009年5月9日，被告李小明和被告黄善清订立协议，双方约定，由被告黄善清为被告李小明承建一栋三间两层的住房。被告黄善清在组织施工的过程中，雇请原告李育明为瓦工，负责为建房打圈梁、打柱子、找平等事项。6月25日13时许（12时至14时为工地休息时间），原告去二楼施工时，发现有两棵树放置在二楼，挡住了施工场所，原告移开第一根，去移第二根的时候，由于先移开的树未放置稳而滑动，打到原告臀部，将原告从二楼墙体打到二楼楼板上，造成原告左胫骨骨折、左跟骨骨折和身体多处软组织受伤。事故发生后，二被告立即将原告送往医院治疗，共住院35天。原告伤情，经常德市倚天司法鉴定所鉴定为：外伤致左胫骨上段粉碎性骨折，构成九级伤残。依据法律规定及相关司法解释，原告因伤所受损失共计为41357.61元。原告受伤后，被告黄善清为其支付了医疗费10200元。经查，被告黄善清无任何建筑施工资质。

    【焦点】

1、两被告之间究竟属于何种法律关系。原告认为，两被告订立的协议应为建设施工合同，两被告之间构成建筑工程关系；被告李小明辩称，其与被告黄善清之间的协议应为承揽合同，两者之间应是承揽关系。

2、被告李小明应否承担连带责任。原告认为，被告李小明将私房工程发包给没有资质的被告黄善清施工，是选任不当，因而，其与黄善清构成共同侵权，应对原告损失负连带责任；被告李小明辩称，法律对承揽人并未规定资质等级的要求，因而其不存在选任不当，并不构成侵权。

3、本案责任究竟由谁承担。被告黄善清认为自己已经出了10200元，已尽到了责任，被告李小明认为自己并无过错，均拒绝赔付，那么，本案责任究竟由谁承担？

    【评析】

1、两被告之间究竟属于何种法律关系

建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建筑工程关系中承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。而在本案中，房屋承建人黄善清并无法人资格，纯粹是以个人名义的进行的施工活动，因此不是形成建筑工程关系的适格主体。况且，建筑工程法律关系主要由《建筑法》调整，而《建筑法》第八十三条第三款明确规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，本案中修建的房屋为三间两层民房，属于农民自建低层住宅，因此，两被告之间的关系不是建筑工程关系。

根据两被告协议，黄善清承建李小明住房，形式为包工不包料，结算方式为每层5000元，工程完工验收，结清款项后协议失效。承揽合同是当事人一方按照他方要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。在此关系中，承揽人工作具有独立性，它以完成一定工作并交付工作成果为标的。本案中，被告李小明将自己的房屋交给黄善清修建，由黄善清以自己的劳力、设备等完成工作，从而给付报酬，是一种典型的承揽关系。

2、被告李小明应否承担连带责任

庭审中，原告举出建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条之规定“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得《村镇建筑工匠资格证书》，未取得《村镇建筑工匠资格证书》，不得承揽村镇建筑工程”，以被告李小明明知黄善清并无资质，仍将房屋交由其修建，具有选任不当的过错为由，主张两被告构成共同侵权，要求被告李小明承担连带责任。

两被告之间为承揽关系，由于承揽人具有独立性，不需接受来自定作人的具体支配和指示，因此，定作人原则上不对承揽人在完成相关工作过程中给第三人造成的损失承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）20号》第10条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人如果对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”选任过失是指定作人在选择承揽人的时候应该考察承揽人的资历、是否能够胜任相应工作等情况。被告黄善清没有资质是事实，那么，被告李小明是否存在选任不当过错，关键就在于村镇建筑工匠承建民房是否需要资质。经查，《建设部关于废止<城市房屋修缮管理规定>等部令的决定》，已于2004年7月2日废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，目前本县亦没有受理农村建筑工匠办理资质证的行政部门，因此农村建筑工匠承建民房并不需要资质。庭审中，被告李小明出具证据证明被告黄善清长期从事包工工作，原告并无异议，故被告李小明并不存在选任过错，因此对于原告的损失不应承担责任。

3、本案责任究竟由谁承担

定作人李小明并无过错，那么本案的责任究竟如何划分。笔者认为，适用雇主责任即可。雇主责任，是指雇主对雇员从事雇佣活动中遭受损害承担赔偿责任。雇主责任的构成首先是存在雇佣关系，其次必须是雇员从事雇佣活动中的行为。庭审中，承揽人黄善清提出，原告受伤是在13时许，而工地上12时至14时为休息时间，原告在休息时间私自行动，不能认定为从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）20号》第九条第2款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇主的行为是否为从事雇佣活动的行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可以认定该行为是从事雇佣活动的行为。据此，原告李育明的行为显然是从事雇佣活动的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告黄善清应对原告李育明因伤所遭受的损失承担主要赔偿责任，原告李育明在从事施工活动中，挪动树木放置不适当，致使树木滚动打到自己而受伤，没有尽到安全注意义务，属于重大过失，亦应承担一定责任。   

因此，法院判决：一、原告李育明因伤所受损失41357.61元，由被告黄善清赔付28950.33元（含已付的10200元），其余部分由原告李育明自行承担；二、驳回原告李育明要求被告李小明赔偿经济损失的诉讼请求。

来源：石门县法院  作者：晏耀如