雇员致雇主损害应由谁担责？

　  【案情】

　　2016年6月，刘某驾驶重型仓栅式半挂车撞上高速公路隧道内壁后侧翻，造成乘车人刘某某死亡的道路交通事故。事故经交警部门认定，刘某未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车且遇紧急情况采取措施不当，是造成事故的直接原因，应负本次事故的全部责任。死者刘某某的亲属诉至法院，要求刘某赔偿造成刘某某死亡的全部损失共计50多万元。司机刘某辩称，其是受害人刘某某的雇员，雇主刘某某是雇员在从事雇佣劳务或提供劳务（系从事货物运输）过程中死亡的，依据法律规定，雇员不承担民事赔偿责任，而应由雇主刘某某自行承担。

　　【分歧】

　　雇员在从事雇佣活动过程中致雇主损害时，是否应由雇主自行承担民事赔偿责任？这存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，刘某作为刘某某的雇请司机不必承担民事赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任”，及《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”上述法律均规定了雇员在从事雇佣活动过程中致人损害，应由雇主承担民事赔偿责任。

　　第二种意见认为，刘某虽是刘某某的雇请司机，但在本案中不应由雇主刘某某承担民事赔偿责任。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款及《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，只有雇员在从事雇佣活动过程中致第三人损害时才由雇主承担民事赔偿责任，而本案中雇主并不属于“第三人”，本案案情不符合上述法律规定的情形，故不应由雇主刘某某自行承担民事赔偿责任。

　　第三种意见认为，依据对本案案情的分析，雇员刘某、雇主刘某某对损害的发生均有不同程度的过错，应各自按过错程度承担雇主刘某某死亡的损失。

　　【评析】

　　笔者在本案中同意第三种意见，理由如下:

　　第一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款及《中华人民共和国侵权责任法》第35条，都规定了雇员在从事雇佣活动中致第三人损害，由雇主承担侵权责任即雇主替代雇员承担民事赔偿责任。在一般情况下，雇主的替代责任是有其正当性基础的，因为替代责任是特殊侵权行为所应承担的责任，从公平、正义的角度看，使用他人的劳动获得利益的人，当然要为提供劳务的雇员在从事雇佣活动中的致他人损害行为承担责任，此即雇主责任。可是，不管是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害”，还是《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定的“提供劳务一方因劳务造成他人损害的”，都规定的是雇员致第三人损害的责任承担，而都未对雇员致雇主损害的责任承担作出明确规定；本案案情恰恰是雇员致雇主损害的情形，故不能简单的适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款及《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定。

　　第二、雇员致雇主损害的责任分担应分析雇员的过错程度；如果雇员没有过错，或存在一般过失，那么雇员不应该承担责任，应该由雇主自行承担损失。但如果雇员具有故意或重大过失，责任分担可以参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款的相关规定，“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”此时，由雇员与雇主对第三人承担的连带赔偿责任，转换为由雇员与雇主对雇主本人承担的连带赔偿责任，雇主对雇员的追偿权变为侵权损害赔偿权。

　　第三、本案的关键在于雇员刘某是否存在故意或重大过失；显然，雇员刘某对自己未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车的无证驾驶行为存在故意，对违法的无证驾驶行为及遇紧急情况采取措施不当，导致本次交通事故的发生、造成刘某某死亡的后果存在重大过失。至于雇员刘某辩称，其是在雇主刘某某指令下驾驶车辆，其作为雇员只得接受雇主的指令。笔者认为，在雇员从事雇佣活动中，即使在雇主刘某某的指挥、领导、监督、管理下从事雇佣活动，但作为一个具有完全民事行为能力的成年人，雇员刘某应具有自己的判断力，雇员刘某有权利拒绝违法的无证驾驶行为，但雇员刘某明知自己无证驾驶，还多次无证驾驶，对无证驾驶的违法行为存在故意，对事故的发生导致刘某某死亡的严重后果存在重大过失，因此不管雇主刘某某是否存在过错，雇员刘某都应对自己的无证驾驶行为承担责任。当然，刘某是刘某某生前的雇请司机，刘某某生前知道或应当知道刘某所持驾驶证不能驾驶本案车辆，而指使或放任刘某的无证驾驶行为，雇主刘某某自身对损害后果的发生存在过错。 

　　综上，依据对本案案情的分析，雇员刘某、雇主刘某某对损害的发生均有不同程度的过错，应各自按过错程度承担雇主刘某某死亡的损失。可见，雇员在从事雇佣活动过程中致雇主损害时，是否应由雇主自行承担民事赔偿责任，应具体案情具体分析才能最终确定。

       来源：抚州法院网