用人单位能否根据情势变更原则在试用期内解除劳动关系？

      【案情】

　　2018年7月，付某应聘进入某公司工作，双方签订了为期3年的劳动合同，试用期为6个月。2018年10月，因业务发展需要，公司决定迁至外省，而付某不愿到外省工作，双方未能就劳动合同变更达成协议。2018年11月，公司以订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由解除了与付某的劳动关系。
　　【分歧】
　　本案中，某公司能否根据情势变更原则在试用期内解除劳动关系？
　　第一种意见认为，不能解除。根据《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。也就是说，在试用期中，如果劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位也不得解除劳动合同。
　　第二种意见认为，可以解除。《劳动合同法》第四十条第三项明确规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
　　【评析】
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　在《劳动合同法》出台以前，试用期内，用人单位随意解除劳动合同的现象十分严重。未有效遏制这一现象，《劳动合同法》第二十一条对此作了专门规定，即在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。然后，《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。两条规定在适用上产生了一定冲突，究竟该如何适用也存在一定争议。
　　笔者认为，《劳动合同法》第二十一条系试用期劳动合同解除限制的特别条款，属于特别规定。《劳动合同法》第四十条系劳动合同解除的一般性条款，属于一般规定。根据特别规定优先于一般规定的法律适用原则，应该优先适用《劳动合同法》第二十一条的规定。同时，从体系解释上来说，《劳动合同法》第二十一条规定中，明确只有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，试用期内，用人单位不得解除劳动合同。而单单未把第四十条第三项作为例外情形，但第四十条第三项与第一项、第二项同属一条，这说明立法者的意思很明确，就是要适用第二十一条规定。
　　综上，笔者认为，用人单位在试用期内能否解除劳动合同应以《劳动合同法》第二十一条为依据，即在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。本案中，某公司并不能根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，以情势变更为由，在试用期内解除与付某的劳动关系。

    来源：抚州法院网  作者：金溪县人民法院 艾小川