雇员重大过失致他人损害应如何分责

2012年11月胡某雇请张某为其砍树。张某在使用油锯锯树的过程中，因操作不当锯到从旁边路过的刘某腿部，造成刘某腿部粉碎性骨折。刘某遂将胡某、张某起诉至法院。
　　【分歧】
　　对于刘某的损害赔偿应如何分担，有三种不同意见。
　　第一种意见认为，应由接受劳务者胡某承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。按照此规定接受劳务的一方，也就是雇主胡某应承担直接的赔偿责任。
　　第二种意见认为，应由胡某与张某承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
　　第三种意见认为，应由雇员先在过错责任范围内承担相应的赔偿份额，再由雇主承担补充责任，在确定赔偿份额的前提下由雇主和雇员互负连带责任。
　　【管析】
　　笔者支持第三种意见，分析如下：
　　一、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。胡某作为接受劳务的一方本应承担赔偿责任。但本案中，刘某的受伤主要是因为张某的操作不当造成的，张某存在重大过失，应承担相应的侵权责任，若判定由接受劳务者胡某一人承担赔偿责任，有违法律公正和社会公平。
　　二、根据《解释》）第九条规定由雇主胡某和雇员张某承担连带责任。笔者认为这种做法在《侵权责任法》出台之前是无可厚非的，但在《侵权责任法》出台之后仍这样认定，无疑是无视了《侵权责任法》的存在，违反了法律适用的规定。另这种做法存在一定的弊端。雇主胡某与雇员张某承担连带赔偿责任，看似刘某可以向胡某索赔，也可以向张某索赔，但没有明确的赔偿份额，往往会造成胡某与张某不主动履行生效判决确定的义务，相互扯皮、推诿，不利于刘某胜诉权益的维护。
　　三、根据《侵权责任法》第六条的过错责任原则，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。张某因操作不当造成刘某受伤，张某存在重大过错，应按照其过错责任承担相应的赔偿份额。另综合侵权责任法第七条的无过错责任原则及《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故除去张某的赔偿责任份额，余下的份额由接受劳务者胡某承担。根据法律的效力层次，《侵权责任法》的效力高于《解释》，应优先使用《侵权责任法》。但《解释》在《侵权责任法》出台后并没有废止。《侵权责任法》没有明确规定雇主与雇员的连带责任问题，只要不与《侵权责任法》冲突，《解释》仍可适用。故应先确定雇员张某与雇主胡某的各自的责任份额，再由胡某与张某互负连带责任。这样既符合法律的规定，又避免了胡某与张某相互扯皮、推卸责任，能最大限度的维护刘某的胜诉权益。
　　综上所述，雇员在从事雇佣活动中因自身重大过失致他人损害的，应由雇员先在过错责任范围内承担相应的赔偿份额，由雇主承担补充责任，在确定赔偿份额的前提下再由雇主和雇员互负连带责任。

来源：抚州法院网   作者：南城县人民法院 钟绍华 吴琦